Нюансы закупки электроэнергии по 44-ФЗ
Закупка электроэнергии производится путем заключения контракта с единственным поставщиком. В пункте 29 части 1 статьи 93 закона 44-ФЗ приводится такое основание для неконкурентной закупки: «заключение договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии».
Следует отличать договор энергоснабжения от договора купли-продажи электроэнергии с поставкой. Почему это важно? В зависимости от того, какой контракт заключается, основание для закупки у единственного поставщика будет разным. А за неправильно выбранное основание может быть назначено взыскание по части 1 статьи 7.29 КоАП. В этом случае должностному лицу заказчика грозит штраф в сумме 50 000 рублей.
Договор энергоснабжения подразумевает не только покупку заказчиком электроэнергии, но и накладывает на продавца обязанность ее передать. Передача гарантируется до электроприемных устройств заказчика. Это следует из пункта 28 Основных положений функционирования различных рынков электрической энергии, утвержденных постанов л ением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее Основные положения).
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.
Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:
Договор продажи электроэнергии предполагает лишь приобретение непосредственно самой энергии, без услуг ее передачи. Такие услуги приобретаются отдельно в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 93, то есть по другому основанию, а не по пункту 29. В соответствии с пунктом 1 приобретаются услуги у естественных монополий. Именно к таковым и относится передачи электроэнергии в соответствии с частью 1 статьи 4 закона 147-ФЗ «О естественных монополиях».
Закупка электроэнергии по 44-ФЗ производится путем заключения контракта с единственным поставщиком. Контракт можно заключить на основании следующих пунктов:
пункт 29 части 1 статьи 93 закона №44-ФЗ — заключение договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии;
пункт 4,5 части 1 статьи 93 закона №44-ФЗ — заключение контракта осуществляется в пределах лимитов по этим пунктам и не требует размещение контракта в ЕИС.
При этом, выбор пункта для заключения контракта осуществляется заказчиком самостоятельно в зависимости от предпочтений, объема финансирования и способов определения поставщиков.
Важно! Следует отличать договор энергоснабжения от договора купли-продажи электроэнергии с поставкой.
Договор продажи предполагает приобретение электроэнергии без ее передачи. Такие услуги приобретаются как услуги естественных монополий в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 93.
Договор энергоснабжения подразумевает не только покупку электроэнергии, но и накладывает на продавца обязанность ее передать до электроприемных устройств заказчика (пункт 28 Основных положений функционирования различных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442).
В зависимости от того, какой контракт заключается, основание для закупки у единственного поставщика будет разным (за неправильно выбранное основание должностному лицу может быть назначен штраф по части 1 статьи 7.29 КоАП в сумме 50 000 рублей).
Нужно ли включать в договор условие о твердой цене контракта?
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения (ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта могут быть определены заказчиком в документации о закупке лишь в случаях, установленных Правительством РФ. Закупка электроэнергии — это закупка у единственного поставщика, документация о закупке в данном случае не составляется. Поэтому Правительство РФ и не включает электроэнергию в перечень случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта (постановление Правительства РФ от 13.01.2014 № 19).
Получается, что заказчикам следует понуждать гарантирующих поставщиков электроэнергии ко включению в договоры условия о твердой цене контракта (См. письма Минэкономразвития России от 21.02.2017 № Д28и-846, от 06.04.2017 № ОГ-Д28-4031, от 15.07.2015 № Д28и-2159). С этой целью заказчики составляют протоколы разногласий к договорам, полученным от гарантирующих поставщиков.
Однако суды указывают, что делать этого не нужно.
Пример
При заключении договора энергоснабжения заказчик настаивал на установлении конкретного объема энергоресурса и фиксированной (твердой) цены договора на весь срок его исполнения. Не соглашаясь с этим, гарантирующий поставщик предлагал редакцию договора с указанием ориентировочного объема электроэнергии и предварительной цены договора.
Правовая оценка Верховного Суда РФ: из положений законодательства об электроэнергетике следует, что цена не является существенным условием договора энергоснабжения. При этом окончательная цена единицы электроэнергии за месяц устанавливается после завершения расчетного периода в рамках предельных уровней нерегулируемых цен. Таким образом, определить твердую стоимость электрической энергии на момент заключения договора не представляется возможным. Следовательно, невозможно и установить твердую цену договора.
Нормы Закона об электроэнергетике являются специальными по отношению к Закону № 44-ФЗ. В связи с этим условия договора энергоснабжения о количестве товара и его цене, а также о цене договора определяются на основании норм законодательства в сфере электроэнергетики (Определение Верховного Суда РФ от 12.05.2017 № 304-ЭС17-4309 по делу № А70-4027/2016).
Осуществление закупки электроэнергии по 44-ФЗ у единственного поставщика
Поскольку потребители обычно в течение долгого срока работают с одним гарантирующим поставщиком, конкурентный способ закупки электроэнергии по 44-ФЗ сложно отнести к рациональным подходам. Дело в том, что подобная процедура требует немало времени. Еще один ее недостаток кроется в том, что она может не состояться, если не будет подано необходимое количество заявок.
Наиболее удобным способом подписания соглашения на поставку электроэнергии среди всех возможных является работа с единственным исполнителем по п. 29 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ о госзакупках. Такой формат можно выбрать при заключении любого из двух типов договоров. Согласно закону 44-ФЗ, данная процедура осуществляется на основании плана-графика закупок. Также отметим, что сумма расходов не может выходить за пределы бюджетных обязательств, зафиксированных для организации, о чем говорится в ч. 2 ст. 72 БК РФ.
Грамотное осуществление закупки электроэнергии по 44-ФЗ у одного исполнителя требует ознакомления с такими законодательными актами, как:
- 44-ФЗ от 05.04.2013 г.;
- 35-ФЗ «Об электроэнергии» от 26.03.2003 г.;
- 147-ФЗ «О естественных монополиях» от 17.08.1995 г.;
- ПП РФ № 442 от 04.05.2012 г.
Важно! ФАС в Письме № АЦ/4119/15 от 03.02.2015 г. и Минэкономразвития в Письме № Д28и-2130 от 08.10.2014 г. указали, что запрещается проводить закупку услуг по технологическому присоединению к электросетям в соответствии п. 8 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ.
Как выбрать поставщика коммунальных услуг
Выбор поставщика зависит от предмета закупки. Одни и те же коммунальные услуги отражены в различных пунктах ч. 1 ст. 93 закона о контрактной системе, следует обратить внимание на следующие особенности:
1. При выборе закупки по п. 1 ч. 1 ст. 93 следует проверить, что услуги относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий по № 147-ФЗ от 17.08.1995.
2. Вот по какому пункту статьи 93 закона 44-ФЗ о теплоснабжении заключают контракт — по п. 8 ч. 1 ст. 93:
- цена рассчитывается на основании регулируемых тарифов;
- заказчик заключает договор с организацией, которая оказывает коммунальные услуги по месту его нахождения.
Также заказчик закупает услуги по водоснабжению питьевой водой и водоотведению согласно части 8 статьи 93 закона 44-ФЗ методом: у ед. источника.
3. При выборе закупки по п. 23 ч. 1 ст. 93:
- помещение заказчика — нежилое;
- заказчик владеет помещением на любом законном основании (в том числе аренда);
- выбирается исполнитель, который обслуживает всех лиц в этом здании.
4. При выборе закупки по п. 29 ч. 1 ст. 93 следует:
- убедиться, что предмет контракта включает в себя куплю-продажу электрической энергии, а не только ее передачу;
- контракт заключается исключительно с организацией из реестра гарантирующих поставщиков. Реестр находится на сайте УФАС.
Когда договор госзаказа размещают в экстренном режиме, например, проводят заключение договора по 44-ФЗ при аварии теплотрассы в 2021 г., руководствуются п. 9 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ.
Сейчас участники закупки вместо денег могут предоставить для обеспечения контракта банковскую гарантию. Приобрести такую гарантию можно только в банке, у которого есть соответствующая лицензия.
В 2022 году участники закупки смогут приобретать независимые гарантии у государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ». А в закупках для малого бизнеса участники смогут получать гарантии у региональных гарантийных организаций.
Кроме того, участники закупок, зарегистрированные в иных государствах — членах Евразийского экономического союза, смогу предоставить независимые гарантии, выданные Евразийским банком развития.
Это далеко не все изменения в госзакупках, которые начнут вступать в силу с 1 января 2022 года. Но уже сейчас видно, насколько проще и понятнее станут закупки и для поставщиков, и для заказчиков.